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移徙工人权利的国际保护标准

2015-06-18 15:23:08   来源:《人权》2015年第2期   作者:陆海娜

  内容提要:在全球化的今天,劳务移民是一个世界各国都必须面对的普遍现象。在充分尊重移民权利的前提下进行有效管理并不是一件容易的事情。本文在中国于2013年出台了新的《出境入境管理法》和即将修订《外国人来华就业管理条例》之际,全面梳理和分析保护移徙工人权利的相关公约、案例和解释性法律文件,厘清移徙工人权利保护的国际法标准,希望藉此为我国相关立法提供参考。

  关键词:移徙工人 人权保护 外国人 非法移民 工作权

  一、引言

  国际劳务移民随着全球化的发展已经成为一个非常普遍的现象。据国际劳工组织的统计,大概有两亿多人居住在他们国籍以外的地方,大约占到世界总人口的3.1%,而其中约有一亿多人处在就业年龄。①今天的移民主要是为了通过工作寻求更为体面的生活,因此国际移民主要是一个劳工问题。而劳工问题的核心就是如何保护移徙工人的权利。对此,多个国际和地区性条约设立了国际法上的最低标准,而其他的国际法律文件则给出了一些旨在规范国家行为的指导性意见。因此,如何对待在本国就业的外国劳动者,并不完全是一个国家主权范围内的事务。该国的做法必须符合其所承担的国际法义务的要求。

  我国批准了包括《经济、社会和文化权利国际公约》在内的大部分国际人权公约和多个国际劳工组织公约。这些公约也都适用于移徙工人。因此,保护移徙工人的基本权利也是我国的国际法义务。而与在我国的移徙工人权利保护密切相关的劳动法及其适用更需要符合国际法的要求。

  近年来,随着我国经济社会发展和国际交流不断扩大,外国人来华就业不断增多,在就业许可管理和劳动法律适用方面,出现了不少亟需解决的问题。1996年,原劳动部、公安部、外交部和外经贸部等四部委发布《外国人在中国就业管理规定》,确立了外国人来华就业的行政许可与劳动管理基本制度。但此规定早已不能适应今天的外国人来华就业的形势,也无法为很多实践中产生的问题提供解决途径。

  为了更好的贯彻依法治国的理念,适应新形势的需要,我国于2013年7月1日起施行新的《中华人民共和国出境入境管理法》。目前国务院有关部门也正在抓紧研究起草新的《外国人来华就业管理条例》。本文旨在全面梳理和分析保护移徙工人权利的相关公约、案例和解释性法律文件,厘清和分析移徙工人权利的国际法标准,希望能藉此为相关立法提供参考。

  二、移徙工人权利的国际法渊源

  一般性的国际人权公约都适用于移徙工人:比如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视公约》和《消除对妇女一切形式的歧视公约》等等。但是有些国际人权文件特别关注了移徙工人的权利问题,因为“他们远离祖国,在接受国可能遭遇重重困难,因此极为脆弱”②专门保护移徙工人的公约或者有专门条款保护移徙工人权利的公约主要有以下几项:国际劳工组织ILO第97号《移民就业公约》;ILO第143号《关于在恶劣条件下移民与提高移徙工人平等权利和待遇公约》;《关于移民工人地位的欧洲公约》;《欧洲社会宪章》第18条等等。其中,1990年由联合国大会通过的《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》(以下简称《移徙工人公约》)是迄今为止关于移民工人权利的最为全面细致的国际条约。③

  值得注意的是,与联合国其他人权公约不同,到目前为止,《移徙工人公约》的缔约国中还没有任何工业化国家。联合国网站显示,到2014年12月18日为止,公约的18个签署国和47个批准国都是移民输出国,而非接收国。④而作为移民输出大国的中国既没有批准也没有签署这项公约。这些都对公约的实效性和普遍约束力构成了挑战。但是作为联合国的一个人权国际条约,《移徙工人公约》所设立的权利和标准还是具有很强的参考意义的,在将来应该会有更多的国家,包括移民接收国批准这项公约。

  三、移徙工人的定义

  本文所讨论的“移徙工人”的概念采用《移徙工人公约》中的定义。《移徙工人公约》第2条第1款对“移徙工人”的定义是:“在其非国籍的国家将要、正在或已经从事有报酬的活动的人。”这个定义非常宽泛。如果按照其居留身份来划分,移徙工人可以包括各类非本国国民,包括长期居留者、合法劳务移民以及非法移民。如果按照其就业类型划分,可以包括边境工人、季节性工人、行旅工人、项目工人和自由职业者。⑤需要特别说明的是,国际公约里的“工人”,在英文中是worker的意思,包含一切脑力和体力劳动者,并没有我国语境下的工人/干部二分法中的蓝领工人之意。

  公约也对合法与非法移徙工人做了区分,二者在实体权利享有方面有所不同。与非法或“无合法证件的”(undocumented)移徙工人相比,合法移徙工人享有更多的权利及保护。

  《移徙工人公约》第三部分第8条至第35条赋予了移徙工人及其家庭成员非常广泛的权利,而且不论其移民身份是合法的还是非法的。其中包括大部分《公民权利和政治权利国际公约》中的权利,如生命权、免于酷刑的自由、免于奴役和强迫劳动的自由、言论和宗教自由、尊重隐私和家庭生活的权利等等。也包括很多《经济、社会和文化权利国际公约》中的权利,如享有公正和良好的工作条件的权利、社会保障权、受教育权等等。此外还有很多其他核心人权公约中阐明的权利也都适用于移徙工人。另外《移徙工人公约》还针对移徙工人及其家庭成员特殊情况和脆弱性提供了额外保障,如第15条规定移徙工人的财产不受任意剥夺。第22条规定不得对移徙工人及其家庭成员采取集体驱逐措施。⑥以上权利适用于合法的和不合法的移徙工人。而对于有合法证件的移徙工人,公约的第四部分第36条至第56条则赋予了额外的权利。

  本文的主要目的是为我国修订外国人在华就业管理条例提供国际法的视角,因此将讨论的重点放在与就业相关的权利上,即平等就业权、就业安全权、享有公正和良好的工作条件的权利和参加工会的权利。

  (一)平等就业权

  《移徙工人公约》第7条规定了在权利方面不歧视原则:“缔约国依照关于人权的各项国际文书,承担尊重并确保所有在其境内或受其管辖的移徙工人及其家庭成员,享有本公约所规定的权利,不分性别、种族、肤色、语言、宗教或信念、政治见解或其他意见、民族、族裔或社会根源、国籍、年龄、经济地位、财产、婚姻状况、出身或其他身份地位等任何区别”。但是,《移徙工人公约》并没有包含一项获得工作的权利(right of access to work)。这是国家主权原则的体现,因为除了接受难民等特殊情形外,一国并没有必须接受外国人入境的义务,更没有为境外的外国人提供就业机会的义务。而作为一项人权的自由迁徙权也并不包括跨国境自由迁徙的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第12 条明确规定:国家可以按照自己的法律,出于公共秩序、国家安全、公共利益和健康、道德等方面的需要,限制外国人进入其领土。

  而《经济、社会和文化权利国际公约》第6条保护的工作权也是适用于移徙工人的。经济、社会和文化权利委员会在第18号一般性意见中明确指出:“缔约国有义务尊重工作权(right to work),不应当拒绝或者限制任何人平等地获得工作机会,尤其是弱势个人和群体,包括移徙工人”⑦。经济、社会和文化权利委员会还专门列明“移徙工人和工作权”(migrant workers and the right to work),并强调《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第2款中的平等不歧视原则和《移徙工人公约》第7条应当适用于移徙工人及其家庭成员就业机会(employment opportunities)方面的权利。⑧

  既然一个国家并无义务让外国人进入本国就业,那么移徙工人的平等就业权又意味着什么呢?

  这里平等的就业机会并不意味着移徙工人必须得到和接受国国民完全相同的待遇,即可以不受限制的进入该接受国的就业市场。对移徙工人进入本国劳动市场做出多多少少的限制是被普遍认可的一种做法,事实上各国也是如此实践的。《国际劳工组织第143号公约》第14条e款和《移徙工人公约》第52条第2款都允许各国“根据本国利益的需要和国家立法的规定,限制从事某些特定种类的工作、职务、服务或活动”。也就是说,对外国人就业准入设各种限制,原则上是接收国主权范围内的事务,属于国家的自由裁量权。这种限制也得到了国际和地区人权监督机构的支持。例如,联合国消除种族歧视委员会在审理B.M.S v.Australia案中,指出限制外国医生的数量的配额制度并不构成基于种族的就业歧视,因为该配额制度平等适用于所有外国医生,不分种族和国籍。⑨欧洲人权法院在Abdulaziz,Cabales and Balkandali v.UK一案中也指出控制移民以便保护国内劳动市场的做法“无疑是合法正当的”。⑩可见,在就业准入这个问题上,出于保护本国人就业机会的正当理由,对本国公民和外国人做出一些区别对待并不构成歧视。但是,正如欧洲理事会和欧盟基本权利机构在其共同的指导手册中所指出的:“一件关于接纳或排斥外国人的特别事务越是属于一国的主权,该国在适用区别性标准的时候就越要谨慎”(11)。所以,这种在就业准入方面对外国人的区别对待必须符合一定的条件:即不能对不同国籍的外国人进行区别对待,做出不同的限制,否则会构成国籍歧视。所以,移徙工人的平等就业权主要指在就业机会上不因种族、性别、年龄、宗教等理由而受到歧视;而国籍歧视主要指在不同国籍的外国人之间进行不合理的区别对待。

  (二)就业安全权

  就业安全权(right to employment security)是《经济、社会和文化权利国际公约》第6条工作权的一个重要组成部分,主要指不受任意解雇和就业稳定的权利。(12)而此权利的享有与移徙工人在接收国的居留权是紧密联系的。即使是合法的移徙工人,由于多种原因尤其是其短期的、不确定的居留身份,也会面临雇主的虐待或剥削。在很多国家,就业是获得居留许可的前提,移徙工人一旦失业,就可能失去居留身份。这种不确定性使得移徙工人在遭到虐待或剥削时不敢维护权利或者辞职。因此,就业安全权,包括解雇保护、失业后再就业的权利、失业津贴和免于驱逐的保护,对于移徙工人享有就业权和其他人权具有重要意义。

  《移徙工人公约》第54条规定移徙工人在下列方面享有同就业国国民同等的待遇:解雇保障、失业津贴、参加旨在遏制失业现象的公共工程计划、在失去工作时获得其他工作的机会。但第52条中允许就业国设置的限制条件同样适用于该条。

  《移徙工人公约》第49条规定,不能仅由于移徙工人在工作许可证到期前失业而使其失去居留许可。此外,应当给予该规定中的移徙工人足够的时间寻找工作,至少在享有失业津贴的时间内,不得撤销移徙工人的居留许可。总之,一旦移徙工人在就业国建立了合法的劳动关系,《移徙工人公约》就为其提供了同就业国国民同等的失业保障。

  使移徙工人免于被任意驱逐,并给予实体与程序双重保护是充分享有就业安全权的关键。《移徙工人公约》第22条和第56条是移徙工人享有就业安全权的必要保障,因为这些条款禁止集体驱逐,要求驱逐决定必须依据案件情况逐个做出,并为相关工人提供了程序性保护,以及在驱逐决定最终生效之前有权请求司法救济。这也是《经济、社会和文化权利国际公约》的要求。在审议利比亚的履约报告时,经济、社会和文化权利委员会批评了利比亚在1995年下半年间任意驱逐了数以万计的外国工人,并且没有给予合理赔偿或使其获得法律救济。(13)委员会明确表示不得基于歧视因素而驱逐移徙工人,利比亚的行为明显违反了《公约》的规定。(14)

  值得注意的是,《移徙工人公约》并没有规定移徙工人有获得长期居留的权利,因此该问题原则上由缔约国自由裁量。但是,为了使移徙工人能享有就业权尤其是就业安全权,以及其他人权如家庭生活被尊重的权利,在特定情况下移徙工人应该有权获得长期居留。(15)从对一些缔约国的履约报告审议后的结论性意见中,似乎可以看出经济、社会和文化权利委员会也支持这一观点,即长期居留在就业国、并且做出经济贡献的移徙工人可以得到长期居留许可。(16)事实上,在很多移民接收国,给予已经合法工作居留一定年限的外国移民长期居留权也是较为普遍的做法。

  (三)享有公正良好的工作条件的权利

  在一些国家,移徙工人经常被排除在有关工作条件的法律管辖范围以外。(17)《经济、社会和文化权利国际公约》第7条保护的享有公正良好的工作条件的权利同样适用于移徙工人。《移徙工人公约》第25条规定移徙工人在工作报酬和其他工作条件方面,应该享有不低于就业国国民待遇的标准。应该注意的是,本条款列举的工作条件如加班、工时、休假、安全、卫生等,只是举例说明,并非详尽无遗;就业国法律和实践中纳入工作条件范围内的任何其他事项,例如对孕产妇的保护,也都应平等地适用与移徙工人。(18)

  消除种族歧视委员会在2004年通过的第30号一般性建议(关于歧视非公民问题)中指出缔约国应该“消除对非公民在工作条件和工作要求方面的歧视”,并且“预防和解决非公民劳工通常面临的严重问题,尤其是非公民家庭佣工面临的严重问题,包括债役、扣押护照、非法拘禁强奸和殴打等”。(19)

  在具体做法上,移徙工人权利委员会则要求缔约国通过法律等要求雇主在自由、公证和完全同意的合同中,以移徙工人懂得的语言,明确规定移徙工人(包括无合法证件的移徙工人)的雇佣条件,说明具体职责、工作时间、报酬、休息天数和其他工作条件。委员会还要求缔约国采取有效措施,打击不支付工资、拖欠工资或支付低于国民的工资等行为;并加强对经常雇佣移徙工人的场所的检查,并责成劳工监察员勿与移民机构分享涉及移徙工人移民身份的数据。(20)

  (四)工会权利

  在一些国家,移徙工人经常被剥夺参加工会活动的权利,或因为参加工会活动,比如与雇主谈判,而遭到非法解雇或其他报复。《移徙工人公约》第26条第1款规定移徙工人有权参加工会的会议和活动并有权自由加入工会。值得注意的是,该《公约》并没有规定对组建工会的权利加以保护。这与《经济、社会和文化权利国际公约》第8条保护的工会权利有点区别,而后者同样也适用于移徙工人。消除种族歧视委员会也在第30号一般性建议中明确指出“尽管缔约国可以拒绝给非公民颁发就业许可,但是,雇佣关系一旦建立,直到这种关系结束之前,所有人均享有劳动权和就业权,包括有权享有集会和结社自由”。(21)

  另外,《移徙工人公约》第26条第2款允许就业国对第1款保护的工会权利设置合理必要的限制,但必须符合以下条件:“这些权利的行使除受法律所规定并在民主社会为了国家安全、公共秩序或保护他人的权利和自由所需要的限制以外,不受任何其他限制”。对此,移徙工人权利委员会指出,类似的限制也可见《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款(甲)项和《公民权利和政治权利公约》第22条第2款,但具体哪些情况构成“允许的限制”,委员会建议参阅相关条约机构的判例。(22)

  (五)社会保障权

  在社会保障权方面,《经济、社会和文化权利国际公约》第9条同样适用于移徙工人。《移徙工人公约》第27条第1款也明确规定,“在社会保障方面,移徙工人及其家庭成员应享有与就业国国民同样的待遇,只要他们符合该国适用的立法以及适用的双边或多边条约的规定”。也就是说,如果某一缔约国颁布了规定支付某种社会福利的立法,不论支付这种社会福利是否要求事先支付缴纳款,如果有关移徙工人满足此类立法规定的要求,该国就不得将他们任意排除在这种福利之外,或限制他们获得此类福利,因为禁止歧视的规定也适用于社会保障权。(23)

  对此,移徙工人权利委员会在其一般性意见中援引了欧洲人权法院的相关案例,并指出“以国籍或移民身份为由加以区分必须由法律规定,旨在实现《公约》规定的某一正当目标,在特定情况下确有必要,并与旨在实现的正当目标相称”;该委员会还指出尽管缔约国在这方面拥有一定程度的酌情处置权,但它们必须解释这些仅以国籍或移民身份为由作出的差别待遇规定是否符合第7条和第27条。(24)这是欧洲人权法院和联合国人权条约机制在判断一项区别对待是否构成歧视的三大标准:(1)是否有国内法明确规定;(2)是否有正当理由;(3)是否符合比例原则。(25)

  在移徙工人权利委员会援引的Gaygusuz v.Austria一案中,因为原告没有奥地利国籍,因此作为失业津贴的紧急救援被拒绝。欧洲人权法院认为,该做法违反了《欧洲人权公约》第14条和第1号议定书的第1条关于财产权的规定。法院的理由是:原告同澳大利亚本国员工一样,已经支付了失业保险金,所以获得失业津贴是财产权意义上的金钱性的权利,基于国籍原因而剥夺财产权不具有客观正当的理由。(26)相似的判决还有Andrejeva v.Latvia一案:原告在拉脱维亚工作了大半辈子,但是部分的养老金却被拉脱维亚拒绝支付,理由是她曾在拉脱维亚以外的国家工作过并且她不是拉脱维亚籍公民。法院判决本案构成歧视。(27)从法院判决中可以推断出,移徙工人在就业相关的经济权利都可以作为财产权因而享有同就业国国民相同的待遇,不仅包括工资等直接的工作收入,还可以包括因就业而参加的社会保险等经济待遇,比如失业津贴、养老金、工伤津贴、生育津贴、医疗津贴等。

  那么,如果是不需要移徙工人支付社保金的社会保障和福利,移徙工人是否也可以作为财产权平等的享有呢?在移徙工人权利委员会援引的另一个Koua Poirrez vFrance案中,申诉人是一位被法国籍养父收养的科特迪瓦公民,被法国官方证明有80%的残疾,法国政府以他不是法国公民或与法国有双边协议的国家公民为唯一理由,拒绝支付其残障津贴。欧洲人权法院认为这种残障津贴,即便不需要受益人缴纳社保费用,也构成财产权意义上的“财产”(possession),而法国政府以国籍为由拒绝支付缺乏客观公正的理由,构成了基于国籍的歧视。(28)在本案中,法院还指出获得紧急救助的权利也属于财产权的一种,同样不以是否需要缴纳社保费等为前提。(29)虽然本案的申诉人不一定符合“移徙工人”的定义,但从法院的论证逻辑可以推出,只要移徙工人符合申领就业国设置的合理的社保福利的申领条件,比如最低居住期限、残障程度等,就有权享有和国民平等的待遇。

  四、无合法证件的移徙工人的基本权利

  非法移民及其权利保护问题因其政治敏感性而常常成为争议的焦点。如今,人们普遍认为非法移民应当享有基本人权保护,例如要享有公民权利、政治权利和最低限度的经济、社会和文化权利。但是,非法移民在多大程度上能享有经济、社会和文化权利在国际法上并没有得到普遍认可的标准,尤其是在与工作权相关的经济权利方面。尽管国际人权机构努力加强对非法移民的权利保护,但是很多国家由于担心此举将会鼓励更多的非法移民而不愿意扩大对非法移民的权利保护。相反,移徙工人权利委员会在其2013年出台的第2号一般性意见中指出:“各国日益诉诸镇压措施,例如将非正常移徙行为定为犯罪、行政居留和驱逐出境”(30)。委员会进一步指出,这样做的后果就是“导致并加深了公众对身份不正常的移徙工人及其家人的偏见,认为这些人是‘非法’的、二等公民或就业机会与社会福利的不正当竞争者,从而加剧公众的反移民言论、歧视和仇外心理”(31)。

  本文考察了经社文权利委员会与消除种族歧视委员会的相关的一般性意见和对日本、韩国、意大利、西班牙等多个国家履约报告的结论性意见后,发现两个委员会所持的立场有以下相似之处:第一,两个委员会均认为非歧视原则适用于非法移民。非法移民的受教育权和健康权受平等保护,在这方面两个委员会的态度是明确的。第二,两个委员会均对于非法移民遭受剥削、人权被侵犯表示关注,并指出,一旦建立雇佣关系,诸如获得劳动报酬权、社会保险和医疗保障权一类的权利,非法劳工至少应当享有最低限度的权利保护。(32)

  此外,经济、社会和文化权利委员会与消除种族歧视委员会在一般性建议和结论性意见中频繁引用《移徙工人公约》,表明委员会赞同后者采用的标准。(33)因此,《移徙工人公约》对于明确非法移民劳工的权利具有重要意义。

  如前文中指出,《移徙工人公约》第三部分的权利既适用于合法的移徙工人又适用于无合法证件的移徙工人(以下简称“无证移徙工人”)。移徙工人权利委员会也在第2号一般性意见中强调:“无论移徙工人以何种方式逗留,永远不得因他们不具正常身份而剥夺他们所享有的受到《公约》第三部分保护的基本权利”(34)。因此,无证移徙工人受平等不歧视原则保护,享有基本的公民权利和政治权利以及在权利受损时寻求救济的权利。在与工作直接相关的权利方面,公约第2528条明确规定了以下权利:移徙工人(包括无合法证件的)在获得工作报酬、工作条件和其他方面,包括雇佣关系的终止、工会权利、社会保障权、获得紧急医疗救助的权利,应享有不低于就业国国民的待遇。

  在地区层面,针对墨西哥要求界定无证移徙工人的法律身份及权利的请求,美洲人权法院曾给出其咨询意见。美洲人权法院指出,平等不歧视原则具有强制性质,对所有国家都有约束力。任何情况,包括不具有合法移民身份,都不能排除此原则的适用。法院由此得出结论,一国政府有义务尊重并保障包括没有正式身份的移徙工人在内的所有劳工的人权。法院明确表示,“一个人的移民身份不能成为剥夺其享有和行使人权的正当理由,包括劳动权利”(35)。

  综上所述,在国际法的现行规定中,无证移徙工人虽然没有就业权(access to work),但是其一旦进入就业状态,哪怕是被所在国认定为非法就业,其在获得工作报酬、工作条件、雇佣关系的终止、工会权利和社会保障权方面都应享有与就业国国民平等的待遇。

  然而,在实践中,由于无证移徙工人的不合法身份以及对丢掉工作或被驱逐的恐惧,他们常常无法获得和合法移徙工人一样的权利保护,而这几乎是不可避免的。实际上,国际人权机构也已经注意到无证移徙工人经常遭到雇主不同形式的虐待,包括低报酬或无报酬,以及在恶劣的工作条件下工作。(36)

  当涉及到就业安全权时这一规定就显得更加尴尬。无证移徙工人在一开始就不被法律允许就业,但如果其非法就业以后就有权保有其工作,不受任意解雇,这一说法是不合逻辑的,在现实中也无法得到实施。各国的劳动法所规定的解雇保护一般含有实体保护和程序保护条款,如解雇需要正当理由,要给工人以自我辩护的机会,以及寻求救济的权利,包括复职和按照工作年限与资历给予经济性赔偿。(37)即便这些权利在理论上可行,也很难想象无证移徙工人能不受干扰的实际享有这一切权利。例如,在SureTan,IncvNLRB等多个案件中,美国最高法院都判决无证移徙工人被非法解雇后不能得到赔偿,而合法劳工通常可以得到复职并补发工资,因为这些工作是通过“犯罪性的欺诈”(criminal fraud)得来,违反了美国移民政策。(38)

  保护无证移徙工人的权利困难重重,也许使他们的身份合法化才是唯一的解决途径。移徙工人权利委员会在其《第2号一般性意见》中也指出:“身份正常化是解决身份不正常的移徙工人及其家庭成员极端弱势处境的最有效措施”(39)。然而就目前来说,是否使非法移民身份合法化还是各国主权范围内的事务,国际法还没有承认非法移民有身份合法化的权利。《移徙工人公约》第35条也明确规定:“本公约本部分的任何规定不得解释为意含没有证件或身份不正常的移徙工人或其家庭成员情况的正常化,或其情况得致这种正常化的任何权利”。但是,《公约》第69条第1款同时也要求:“缔约国遇其境内有身份不正常的移徙工人及其家庭成员时,应采取适当措施确保这种情况不会继续下去”。这似乎暗示缔约国应该制定政策解决非法移民的问题,包括将其身份正常化。

  五、结语

  国际移民本身不是一个“问题”或麻烦,而是一种需要被管理的无法避免的现象。而这种现象是不断变化着的,并总是试图与经济和社会现实相适应。在充分尊重移民权利的前提下管理国际移徙工人不是件容易的事。国际社会对此越来越关注,也因此才能达成共识订立国际公约来规范各国对移民的管理,保护移民权利。

  但是,国际条约只是提供了一个最低标准,具体权利的落实还是要依靠各国的国内法。而国内法制定的标准可以高于国际法,并且适合本国的经济社会和法治发展水平。中国作为世界第二大经济体,对国际移民的吸引力也在逐年增加,研究移徙工人权利保护的国际法标准,对我国相关国内法的制定和发展也是有意义的。

  (陆海娜,中国人民大学法学院副教授、法学博士。)

  注释:

  ①参见国际劳工局理事会,第316届会议第一项议程:劳务移民,GB.316/POL/1,2012年10月4日,第3段。

  ②UN General Assembly,International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their Families(entered into force 1 July 2003)A/RES/45/158,前言第10段。

  ③参见上注。

  ④See http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CMW(last visit 15 December 2014).

  ⑤参见注②,第2条第2款。

  ⑥See United Nations,The International Convention on Migrant Workers and its Committee Fact Sheet No.24(Rev.1),2005,pp.6-7.

  ⑦UN Committee on Economic Social and Cultural Rights(“CESCR Committee”),General Comment No.18:The Right to Work,6 February 2006,E/C.12/GC/18,para.23.

  ⑧同上注,第18段。

  ⑨See UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination(“CERD Committee”),B.M.S v.Australia,Communication No.8/1996,U.N.Doc.CERD/C/54/D/8/1996,10 May 1999,para.9.2.

  ⑩See ECtHR,Abdulaziz,Cabales and Balkandali v.the United Kingdom,application nos.9214/80;9473/81;9474/81,judgment of 28 May 1985,para.78.

  (11)See European Union Agency for Fundamental Rights & Council of Europe,Handbook on European Law Relating to Asylum,Borders and Immigration,2013,p.173.

  (12)关于就业安全权的概念和内容,参见Lu Haina,“The Right to Employment Security in the Chinese Labor Law:Latest Developments in the light of International Law”,in Frontiers of Law in China,No.1,2015.

  (13)See CESCR Committee,Concluding Observations:Libyan Arab Jamahiriya,20 May 1997,E/C.12/Add.15,para.17.

  (14)代表团向委员阐述驱逐合理的原因,认为外国工人引发了许多社会问题,例如暴力犯罪、不道德行为、黑市交易、毒品走私、拐卖妇女、传播传染性疾病。委员会无法接受该理由,认为驱逐行为“明显违反了公约”。而利比亚认为艾滋病病毒及艾滋病与外国工人关系甚大,并且持有有效居留许可证的外国工人在感染艾滋病病毒之后通常被驱逐,委员会对这一现象表示关注和担忧,认为该行为“属于歧视性行为,违反了公约的规定”。(参见注(13),第18和24段。

  (15)欧洲人权法院有不少基于保护家庭生活权利而禁止驱逐或遣返外国移民的案例,具体论述见Lu Haina,“The Personal Application of the Right to Work in the Age of Migration”,in Netherlands Quarterly of Human Rights,Vol.26/1,2008,pp.43-77.

  (16)例如,在审议尼日利亚的履约报告时,经社文权利委员会批评了尼日利亚当局以非人道、无尊严的方式驱逐了约50万乍得及其他国家的移民工人,其中包括持有居留许可、已经在尼日利亚合法居住多年、并对社会保障体系做出了贡献的人。参见CESCR Committee,Concluding Observations Nigeria E/C.12/Add.3,1999,para.11.

  (17)参见注⑥,第7页。

  (18)UN Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families(“CMW Committee”),General Comment No2 on the rights of migrant workers in an irregular situation and members of their families,CMW/C/GC/2,28 August 2013,para.62.

  (19)CERD Committee,General Recommendation No.30 on Discrimination against Noncitizens,U.N.Doc.CERD/C/64/Misc.11/rev.3,2004,paras.33-35.

  (20)CMW Committee,General Comment No.1 on migrant domestic workers,CMW/C/GC/1,23February 2011,paras.38-41 & 49-50.

  (21)同上注,第35段。

  (22)参见注(18),第66段。

  (23)同上注,第67段。

  (24)参见注(23)。

  (25)参见注(19),第3段。

  (26)See ECtHR,Gaygusuz v.Austria,applicationno.17371/90,judgment of 16 September 1996,paras.42-43.

  (27)See ECtHR,Andrejeva v.Latvia,applicationno.55707/00,judgment of18 February 2009,para.91.

  (28)See ECtHR,Koua Poirrez v.France,application no.40892/98,judgment of 30 December 2003,para.46.

  (29)同上注,第37段。

  (30)同注(18),第2段。

  (31)同上注。

  (32)关于对两个委员会立场的具体分析,参见注(15),pp.437-7.

  (33)See,for instance,参见注⑦,第18段;CESCR Committee,Concluding Observations Italy E/C.12/1/Add.103,2003,para.36;Concluding Observations Austria E/C.12/AUT/CO/3,25 January 2006,para.33;CERD Committee,Concluding Observations Spain,CERD/C/64/CO/6,28 April 2004,para.12.

  (34)同注(18),第5段。

  (35)Inter-American Court of Human Rights,Advisory Opinion OC-18/03 on the Juridical Condition and Rights of Undocumented Migrants,IACHR Series A no 18,17 September 2003.

  (36)See,for example,CERD Committee,Concluding Observations Italy,Annual Report A/56/18,2001,para.316;Concluding Observations Portugal,CERD/C/304/Add.17,27 April 2001,para.10;Concluding Observations Luxembourg,CERD/C/LUX/CO/13,18 April 2005,para.18;Concluding Observations Costa Rica,CERD/C/304/Add.71,7 April 1999,para.9.

  (37)关于解雇保护的内容和程序,参见注(12)。

  (38)Weissbrodt D.& Danielson L.,Immigration Law and Procedure in a Nutshell,6th Ed.,St.Paul,MN:Thomson/West,2011,pp.597-598.

  (39)同注(18),第16段。

  Abstract:

  Along with the globalization,labor migration has become a universal phenomenon that every country has to faceIt is not easy to manage this phenomenon effectively against the background that rights of migrant workers are fully respectedWith the Exit and Entry Administration Law promulgated in 2013 and the Regulations on Administration of the Entry and Exit of Foreigners to be amended,this paper intends to clarify the international standards on safeguard of the rights of migrant workers by conducting a thorough study and analysis of relevant conventions,cases and jurisprudence,therefore serving as a reference for China on relevant legislation.

  (责任编辑叶传星)


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