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陆幸福:权利话语的批判与反批判

2014-11-24 15:52:32   来源:中国人权网   作者:陆幸福
权利话语的批判与反批判

陆幸福 西南政法大学行政法学院

 
  研究的缘起

  自霍布斯之后,正当性论证的原点转移至个体,而个体之保障又依靠权利话语。权利由此成为政治、法律与哲学的核心术语。在中国当下语境中,自权利本位论替代阶级斗争论成为法学界的主流范式以来,无论是在学术研究中,还是在法律实践中,权利都成为最强势的话语。然而,正所谓物极必反,权利话语在中外学界都遭遇了强力阻击。在西方学术界,自边沁批判自然权利以来,权利话语屡遭攻击,其中最凌厉的批判出现在一九八零年代,这就是批判法学的权利批判理论,该理论大有将权利话语置之死地而后快之意。 在批判法学对权利话语的批判中,马克•图什内特、邓肯•肯尼迪、莫顿•霍维茨、彼得•加贝尔等人都是急先锋,其中最具代表性的是图什内特。虽然在1989年之后,权利批判理论一度陷入沉寂,但它们对社会和学界的影响始终存在,而到了2011年,罗宾•韦斯特发表《悲剧的权利:奥巴马时代的权利批判》 一文,以一种崭新视角再论权利批判理论的现实意义。有趣的是,对权利批判理论的反思却在1989年之后未曾停息。中国学界对批判法学的权利批判理论的研究很少,到目前为止,仅有三篇文章粗略对此进行过研究,其中,高中的论文算是一种全面介绍,但过于粗线条,无法理清权利批判理论, 宁立标的论文主要是介绍格伦顿的关于权利批判的专著,同时引申出对中国问题的关照。 总体而言,这些相关研究没有很好地解读权利批判理论,更未深入探究权利批判理论的缺陷所在,因此,还需要进一步的研究。 行文至此,人们可能怀疑,权利批判不管怎样都仅仅是西方语境中的问题,与中国当今并无关联。然而,事实并非如此。暂且不论1978年之前权利话语所遭遇的铲除式对待,法学界晚近对权利话语的批判并不鲜见。 而事实上,中国学者对权利的批判几乎都可以在美国学者的论述中找到对应的观点。与此同时,权利话语在中国尚未实现其应有的功能,如果任由权利批判理论发展,可能会不利于国人之权利保障,反而产生负面效果。职是之故,实有必要梳理北美语境中的权利批判理论及其相关的反批判。而由于学界对批判法学之权利批判的反击并不全面,故需要重新论证权利话语的正当性。

  一、权利话语之批判

  (一)权利的不稳定性

  虽然法律上的权利概念最终形成于现代, 但却被视为表述各类型社会之正当利益诉求的术语,权利话语的稳定性由此得以构建。然而,图什内特却不认同这种观点。他认为,理论和话语唯有在特定语境中才有效,在抽象意义讨论权利并不能推进我们的相关理解。唯有具体权利在具体社会构建中被认可,权利话语才有意义。 这就意味着,权利之讨论必须依托于具体的社会条件。图什内特以美国当前的生育选择权为例对此进行论证。

  图什内特认为,作为偶然技术事实的产物,生育选择权在当前包括两个组成部分,即从身体中移除胎儿和毁坏胎儿。但是,所有支持生育选择权的论断都仅指向第一项内容,即从身体中移除胎儿。而之所以出现这种现象的原因是,在目前技术条件下,胎儿从身体中移除就意味着胎儿死亡,因此毁坏胎儿部分无需关注,自然也就不在生育选择权的讨论范围之内。换言之,生育选择权在当前事实上被理解为女性从身体中移除胎儿的权利。图什内特紧接着假设了一种医疗技术进步,用以证明生育选择权内容之变动。如果医疗技术提高到这种程度,即胎儿从孕妇身体移除之后,可以继续得到培育并正常出生。在此技术条件下,生育选择权中的移除胎儿和毁坏胎儿两部分便相互独立,生育选择权的讨论随之变化。没有人再关注女性移除胎儿的决定,因为被移除的胎儿可以获得正常养育,移除行为自身并没有造成胎儿死亡这样的道德后果。而要养育脱离母体的胎儿尚需适度的社会进步,即为其提供看护人。 一旦这种技术条件成为事实,图什内特认为,关于生育选择权的争论将呈现另一种形态,即将集中于妇女处分被移除胎儿的权利,这就需要所有权本位论证、心理论证和基因论证。 在图什内特看来,除了技术条件,其他社会因素的改变也也可使我们今天对生育选择权的主张出现不协调,具体内容如下:第一,关于避孕工具的教育得到普及并且人们极易获得避孕工具;第二,生养私生子或者作为私生子不再与污名相联系;第三,人们共享这样一种健康与疾病的概念,即痛苦与不适是生命的自然部分,生病无需医治,除非威胁到生命;第四,大多数人将怀孕理解为与无需医治的感冒相类似,持续9个月却无长期不良后果(或者作为一种人们特意选择的痛苦状态)。图什内特认为,这些假定情形的成立无需当前社会剧烈变动,也无需取消当前男性主导的社会结构。而一旦上述情形变成现实,生育选择权的内容便不同于当前。 按照其论证思路,生育选择权将随着各种社会条件的变动而变动,并不具有稳定性。图什内特的结论是:每一具体权利都是偶然的产物,建立在社会和技术事实的基础之上;特定社会认可的权利体系与该社会相协调,社会条件界定了何种权利话语具有意义, 这种权利话语又反过来界定了社会的性质。

  (二)权利的不确定性

  权利在法律语境中是个体保障和司法裁决的关键术语,而权利话语之所以具有此功能,条件之一是因为其界定了明确的保护范围。因此,确定性是权利具有法律实践功能的前提条件。然而,在美国法学界,权利的确定性屡受攻击,先是法律现实主义的抨击,后又遭遇批判法学的批判。作为批判法学的领军人物之一,图什内特对权利确定性的批判极具代表性。他提出,权利话语具有开放性和不确定性,对立双方的立场可以用同样的权利话语进行表达。权利话语的不确定性致使其仅能够在政治博弈中提供一时优势。 在图什内特看来,如果不细化权利之社会建制的细节,并将权利主张转变为对整个社会的描述,权利话语的笼统概念便无法与具体结果建立关联。 具体而言,图什内特将权利的不确定性分为两类:技术性不确定和根本性不确定。

  1.技术性不确定

  图什内特将权利的技术不确定性分解成三个部分进行讨论,即创造或者确认权利之存在并对其进行认可的三种技术,包括权衡、权利冲突和法律语境中的权利。在他看来,这三种技术都表明权利具有不确定性。

  (1)权衡

  作为创造或认可权利的技术,权衡是指比较各种利益,发现其中最重要者,以之作为权利的方法。但图什内特认为,权衡本身存在诸多问题,难以产生确定的权利。他从三个方面进行讨论。首先,要权衡各种利益,必须先将其化约为某个共同价值,否则便没有权衡的基础,但在很多场合中,利益相互之间不可通约。要在各种利益中权衡出确定结果,价值衡量的选择就必须得到权利实质理论的指导。但如果存在一种实质理论,权衡也就不必要了。因此,权衡要么无法进行,要么无需进行,权利自然无法由其产生。第二,精确的权衡必须考虑所有受影响的利益,但法律干预却产生极为复杂的结果,不可能完成此项要求。图什内特认为布朗诉教育委员会案就是一例,该案以难以置信的复杂方式造成里根的竞选与当选,即激化了白人关于黑人威胁社会稳定的感觉,并导致紧随其后的政治版图向右转等等。因此,由于结果的复杂性,精确的权衡本身无法完成,遑论由此产生确定的权利。第三,为了创造或者认可权利,法院需界定权衡各竞争利益的概括性层级,但却无法做到。权衡要求将各种利益放在同一个概括性层级下进行比较,而选择这个层级就要求有一套权利的实质理论,但事实上权衡者在分析中无法获得这种理论。于是,在实践中,事实和利益可以被随意分解或者普遍化,以缩小或者夸大其重要性。换言之,在缺少概括性层级的情况下,各种利益之权衡并无标准,取决于权衡者的任意,从中产生的权利由此也难有确定性。在图什内特看来,就权衡总体而言,想“认可”权利的权衡者,可能会选择其认为必要的价值衡量标准、后果和概括性层级,想要否定权利被侵犯之主张的权衡者也可以这样做。 如此一来,权利的认可(或创造)就成了一种主观而变动不居的过程之结果,直接导致权利的不确定性。

  (2)权利冲突

  权利冲突在司法实践中并不鲜见,问题是:由于两种权利在法律上都受保障,法院到底应该选择保护哪一种。 如果在应对此问题时,法院无法给出确定答案,权利在司法中的不确定性便昭然若揭。图什内特便此这种观点。他认为,美国宪法认可了众多需要保护的利益:国家团结、个人自治、私人结社、私有财产、为保障经济自由发展而对财产进行的社会控制等等。而法官在遭遇与此相关的权利冲突案件时,他们可以按其所愿从这个种类中提取一些项目并进行权衡。 这就是说,法官在处理权利冲突的案件时,并不遵循固定标准,而是依赖其自身的主观意愿与偏好进行权衡,何种权利最终获得保障并无明确依据,权利因此在这里不具有确定性。

  (3)法律语境中的权利

  图什内特提出,权利无法独立存在,必须依托于特定法律语境;每一种权利都被置于某个背景之中,此背景将界定该权利的限度;选择哪一部分背景可能决定何种权利主张胜出。图什内特以希拉俱乐部案为例进行说明。此案的争议焦点在于法院是否应该将律师费授予败诉方,也就是败诉方是否有权得到法律所规定的律师费,具体内容如下文。《清洁空气法》授权法院在环境案件中授予恰当的律师费,而其他法律一般都只将此种律师费授予胜诉方。希拉俱乐部认为,“恰当”标准意味着法官有自由裁量权将此费用授予败诉方。在图什内特看来,选择不同的法律语境便有不同的结果,也将决定败诉方相关权利是否存在。具体而言,此案涉及的法律语境有以下几种。首先是史蒂文斯法官注意到的法律语境。此语境的内容是:非自由裁量的费用授予败诉方在刑法中很常见,比如政府为辩方律师付费。第二种是代表多数意见的伦奎斯特法官所看到的法律语境。在伦奎斯特看来,国会在制定法中采纳“恰当”标准是为了避免原先存在的严格“实质”检验,因为一些法院此前认为,获得费用的一方必须实质上胜诉,并且法院采用“实质胜诉”的严格定义,因此《清洁空气法》的规定并没有改变胜诉这一必要条件,而仅仅替换了一种标准,它依然表明,一方想要获得律师费就必须在某种程度胜出。第三种法律语境是法院看到的根植于“直觉性公平理念”的长期传统,“公平”在此处意味着胜诉方不应该被要求向误告其违法的人支付金钱。 法院最终没有支持希拉俱乐部的主张,这看起来似乎是一个确定的结果,但在图什内特看来,事实远非如此。一种权利可以被置于多种法律语境中,史蒂文斯法官和伦奎斯特法官看到了不同的背景,而选择何种背景将决定某种权利之有无。然而,问题在于,法官选择何种法律语境并没有客观标准,这就直接导致权利认可之不确定。

  针对权利的技术性不确定,图什内特有一个总结。他说,人们总是认为权利话语有用,因为它使得我们可以展开关于该做什么的讨论。但技术性不确定表明这种观点不成立。讨论只有在参与者不质疑权利话语的价值标准、概括性层级或者背景描述的情况下,才能和谐。但是,一旦权利主张者发现其主张将被拒绝,他就会提出质疑。于是,和谐消失而咆哮开始。

  2.根本性不确定

  图什内特认为,权利存在根本性不确定,即抽象权利唯有在特定社会语境中才可得以具体化,不存在只属于其自身的确定内容。在他看来,当我们试图在某个地方具体化一个特定权利时,我们发现自己必然投入到对整个社会秩序的描述中。他举例说,认可这样一种权利,即到获得相对平等财政资助的学校上学,将对税收制度、财产权制度、教育的中央和地方平衡等等产生后果。此外,权利并非只需在政治和法律话语中得到认可,它作为社会生活事实之实现,要求权利者拥有相应的物质和心理资源,它们将允许权利者行使其权利。但是,自由主义权利话语一般没有考虑到这一点,即根本性社会变化对于允许人们行使其权利实属必要。界定一个特别的权利因而要么是政治话语的行动,要么是对社会变迁的承诺。 因此,权利在根本上并没有确定性,其存立与否依赖于特定社会语境。

  (三)权利的异化

  批判法学认为权利存在异化问题,即将原本真实的体验异化为抽象权利,并以之为实现目标。图什内特便持这种观点。他的分析从权利话语对人类体验重要方面的描述开始。图什内特认为,我们既害怕,又欲求并需要其他人对我们的生活施加影响。有些权利,例如生育选择权,保护我们免于别人的干预。另外一些权利,例如获得营养权或者受教育权,保障我们从其他人那里获得为我们所需的事物。因此,权利话语抓住了人们矛盾的窘境:独自与共同生活,即个人生活只有在社会中才有意义。而独立和团结之体验是人性的核心部分。到此为止,似乎图什内特支持权利话语对人类体验的描述,其实不然。他主张,将这些体验看做是抽象权利的例子错误描绘了其特征。体验自身在具体环境中便可现身说法,丰富而详细,并向很多方向辐射。图什内特以自己的经历为例进行说明,他说,“当我参加抗议美国入侵中美洲的游行时,我确实在‘行使一个权利’,但是,更重要的是,我也和其他朋友在一起,将自己和陌生人紧密联系在一起,其中很多我很不赞同,我感到寒冷,在嘈杂的人群中我感到孤独,等等。”图什内特认为,将此界定为一种“行使我的权利”的例子是一种异化形式。当以这种方式进行描述时,人们的体验变得枯燥无味。因此,我们必须坚持保有真实的体验而非出自体验的抽象权利。 图什内特进而认为,如果权利话语致使人们把抽象“权利”之实现而不是团结和个体性的体验作为目标,那么权利话语就应该被抛弃。 图什内特还指出,权利异化有一种麻烦的后果,此即,如果某人认为自己在行使言论自由权,他将发现他自己在问,是否斯科基的纳粹分子或者色情文学作家也享有言论自由权。 权利的异化于是产生了这种不必要的问题。图什内特因此认为,如果我们一开始就将团结性和独立性视作直接与政治讨论相关,而不是使用权利话语进行过滤,那么就可以更好地处理政治问题。

  (四)权利的政治无用性

  权利是现代政治发展的关键术语之一,人们普遍认为其推动政治进步的作用不可低估,但图什内特认为,权利在政治上没有用,甚至有害。他所宣称的权利的政治无用性包括两个方面内容:权利在政治上无用与权利在政治上有害。就权利在政治上无用,图什内特论证如下。首先,权利的不确定性表明权利不可能在实用主义意义上有用。因为说权利在政治上有用,是说它们做了某事,而说权利是不确定的,是说人们无法知道权利的主张将做什么,所以,很难协调不确定性批判和权利在实用主义意义上有用之间的主张。 其次,权利可以被认为在实用主义意义上有用,但极易被抛弃。例如,为了建立对投资X的社会控制,我们必须参与各种抗议活动Y。主张我们享有做Y的权利可能在两个方面对X的成就有实用主义意义上的作用。第一,Y可以作为X的一种手段而有用。然而,这种主张因为权利的不确定性而无法实现。第二,那些看到我们为Y的权利受到攻击的人,可能被吸引到我们的事业中来并且最终提高我们获得X的能力。图什内特认为,这种论证版本值得怀疑。因为如果权利仅仅在实用主义意义上有用,那么只要其他实现X的手段更有希望,其捍卫者便很可能放弃它们。 因此,总体而言,权利在政治方面起不到作用。

  针对权利在政治上有害的观点,图什内特以第一修正案所保障的消极权利为例进行论证。 他提出,法院以这些消极权利为依据做出的判决事实上保护了富人的特权,阻碍了立法机构意图进行的规制,因此第一修正案所保障的权利是所有进步性立法的总体障碍。在他看来,Buckley v. Valeo、First National Bank v. Bellotti、Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council Inc和Central Hudson Gas & Electric Corp. V. Public Service Commission 等案件的判决都是对第一修正案明显有害的运用。 图什内特认为,在当前的美国,人们总是更重视消极权利而忽视积极权利,而事实上积极权利在目前已经成为迫切需要,但在权利话语中,我们无法扭转积极权利不受重视且无法有效构建的困境。他因而主张,放弃权利话语将是更好的改变之道。例如,人们现在需要食宿的权利,但相对于现有食宿权利必须得到实施而言,要求这些需求本身得到满足更可能取得成功。

  (五)权利话语导致孤立个人与人际疏远

  权利话语建基于公私领域分离,意味着个人免于国家乃至其他人的侵犯,这本是现代社会得以良好建立的基础之一。但格伦顿认为,当代美国的权利话语直接来自18世纪的生命、自由和追求幸福的权利概念。而这种权利实质上是隔离的权利,其所对应的是孤立的个人,到了十九世纪末,人们甚至将生命权的实质重新界定为“一个人呆着的权利”。其中隐私权最有效地说明了权利承载者所具有的孤立品性。 她认为,隐私权的发展有两条线索,一方面,隐私权从传统的财产权发展为人身权利;另一方面,隐私权又从狭隘的侵权法领域发展成为宪法上的权利。然而,不管隐私权概念的具体内容是什么,它背后总是隐藏着这样一种人的观念,即人就是孤立的、独立的个人,是一个不愿意受到干预的个人。 与此同时,格伦顿认为权利修辞以及将权利者看成自治个体的观念使我们的思想偏离共识的轨道,并专注于将我们彼此分立的事物,从而使我们脱离了公共生活。 也就是说,权利话语造成了人们之间的相互疏远。

  二、权利话语批判之反批判

  权利话语的批判激起诸多学者的反批判。毕竟在近现代的历史上,权利确实举足轻重,贯穿于社会实践和学术话语,要进行有说服力的批判并非易事,若消灭权利话语,人类可能滑入更糟糕的深渊。 下文主要梳理了北美学者对权利批判的反批判,尽管他们各自的观点集中在一起并不成体系,但整理在一起可以加深我们对权利话语的全面理解。

  (一)权利话语实质上有用:权利话语政治无用性之批判

  针对权利话语政治无用性的观点,威廉姆斯提出有力的批判。她认为,在语义和实质意义上,批判法学忽视了权利主张和权利益处对黑人、其他少数人群以及穷人的帮助。 威廉姆斯从黑人和白人对权利主张的不同体验着手进行讨论。她讲述了自己作为黑人女性法学教授和加贝尔这位白人男性法学教授在纽约租房时的不同际遇,并以之作为自己观点的例证。加贝尔在租房过程中,直接交了作为押金的900美元现金给一个此前没有联系而仅有短暂愉快交谈的陌生人,他没有要租房合同,没有拿到钥匙,没有拿收据。加贝尔说,他不需要签订租房合同,因为它施加了太多形式。对他来说,握手和好印象就是信任的表征,比令人疏远的形式合同更有约束力。最终,他的二房东在约定的时间出现,拿着钥匙,并欢迎他入住。而威廉姆斯自己的租房过程则完全是另外一种景象。她有朋友帮忙在其拥有的房子中找到一间公寓。在她急急忙忙表现出良好信誉和值得信任时,她签署了一个详细、冗长、打印地很好的租房合同,这个合同使她成为面对面的交易者。 在威廉姆斯的描述中,她和加贝尔一样都想与出租房屋的人建立持久关系,都想提升受信任的程度并且认可各种可能的亲近关系和友谊。然而,相似的愿望却产生了不同的结果。威廉姆斯解释道,原因就在于加贝尔和她的身份不同。加贝尔,对他作为一个白人、男性或者律师的权威形象,具有高度自我意识,他因此能够克服该形象可能赋予的障碍。对他来说,建立陌生人之间信任方式的逻辑办法,是避免权利的传统表达方式,并总体上优先选择非正式的过程。而威廉姆斯对下列可能性有敏锐的意识,即不管她有多大程度的职业性或者成为教授,人们都将会把她的黑人女性身份看作不可靠、不值得信任、不友善、愤怒、无权力、不理性以及可能的贫困。因此,对她而言,厘清界限很有帮助,甚至是必要的;而表现出能够叙述租房合同的语言是她提升自己在商业活动中受信任程度的方法。在威廉姆斯生长的社区,房东不和贫穷的黑人租户签合同,并要求用现金付租金;尽管表面上和加贝尔的交易很相似,但这种“非正式”在大多数白人遭遇黑人的场合,表示不信任而非信任。威廉姆斯认为,加贝尔可能会说,租房合同或者其他任何形式的机制都将把不信任引入到关系之中,他因此将受害于异化,即导致其个体的商业化,并将人本身贬低为财产。相反,如果威廉姆斯缺乏与他人之间通过权利义务构建的正式关系,她自己将被疏远。 威廉姆斯因此认为,批判法学的作品经常缺少的是这种认识,即我们对相同环境的体验可能非常不同;同一个标志可能对我们每一个人意味迥异。

  威廉姆斯紧接着批判了图什内特等人所坚持的下列观点,即我们应该强调被压迫者的“需要”而不是权利。她认为这只是一种语词游戏,仅仅意味着“需要”被放进了权利话语的嘴里,因此将“需要”转换为一种新形式的权利。 对于黑人而言,描述需要已经成为政治行动方面令人沮丧的失败。它仅仅作为一种文学成果获得成功。 尽管权利自身可能不是目的,但对黑人而言,权利话语已经是并将继续是话语的有效形式。她认为,权利词汇述说了一种建制,它重视稳定的外观,并且可以产生更好的社会变化。权利所赞成的变化可以是有效的,即便它使特定的其他建制不稳定。权利之真正不稳定的精妙因而并不使它们稳定的外观变得不可用。因此,需要的不是放弃各种权利话语,而是尝试在相互的权利评价语义中理解各种相关话语的意思。

  对威廉姆斯而言,批判法学推动的最麻烦立场是权利在政治运动中没有真正作用。这种立场完全低估了美国黑人的声音和经历,对他们而言,政治性有效行动主要与主张权利或者扩大权利相联系。 威廉姆斯进一步说,批判法学认为权利是无用、甚至有害的观点,尤其轻视了黑人的经历,也轻视了那些个人或者群体,即其真正的弱点已经通过法律提供的真实授权的方式得以保障的人。 对于曾经连名字都没有的黑人来说,权利之主张是一个发现自我的过程。对于历史上被剥夺权利的人而言,权利之授予是对所有被否认的人性的标志:权利意味着尊重,它将把一个人的地位从人的身体提高到社会动物。因此,对黑人而言,权利之保有标志着正当而受尊重的行为,标志着社会所承担的对其中个人的适当集体责任。 职是之故,权利是黑人获得主体地位的关键话语,在政治上具有重要作用。

  此外,佩里提供了另外一种对权利无用且有害观点的批判,其内容主要有两点。首先,佩里认为图什内特的论证不是针对权利话语的放弃,而是针对一个“消极”而非“积极”的法院。因为图什内特的相关批判主要是指出,最高法院在现代实施第一修正案的言论自由“权利”时,总体上扮演了一个倒退的角色,法院保护了公司的地位和其他主导政治过程的金钱利益。其次,佩里认为图什内特下列主张不成立,即主张满足人们的需要比主张获得食物和住宿的权利更有效果。佩里提出,关于此种话语的选择不是发生在“要求这些需要被满足”和“主张权利被实施”之间。因为,人们提出一种要求,如果能以证成的方式言说,那么就使用了明显更好的形式。而仅仅言说需要无法起到应有的作用。这就是说,话语的选择是在以权利话语证成的方式言说某事物和使用其他种类的道德证成话语言说某事物之间。在佩里看来,何种话语奏效取决于听众的接受程度。而图什内特并没有使用对立于权利话语的其他道德话语证成其所持立场,他直接使用需要的做法并不成功。因此,图什内特的相关批判无法支持其放弃权利话语的号召。

  (二)权利并不导致孤立个人与人际疏远

  珍妮弗•内德尔斯基对权利话语导致孤立个人与人际疏远的观点进行了批判,其路径是将权利解释为关系。内德尔斯基的分析按照下列逻辑展开。首先,内德尔斯基澄清了自由主义权利理念的错误所在,但同时认为这并非一种严重而危险的错误。内德尔斯基指出,作为自由主义政治思想的主要论题,“承载个人主义的权利”确实存在错误,这种权利形态既不可能,也不可理解。个中原因,不仅是人们生活在群体之中并必然互相作用,而且自由主义权利理论所做的全部是:当人们相互冲突时,界定人们应有的资格。也就是说,自由主义权利理论实质上并没有不关注人的集体性。而反自由主义的理论主张当然更是如此,它认为我们由我们是其一部分的关系严格构造出来。在内德尔斯基看来,所有这些理论都认识到关系在形塑我们的选择与控制中具有意义,她进一步认为,即便我们实施这些选择的能力也可以并应该被理解为由我们的关系所塑造。但很多传统的自由主义权利理论确实没有把关系作为理解人类议题的核心,中介性的冲突而非相互创造与支持才是其关注的焦点。在这种权利理论中,为权利所保障的自我在本质上被视为分离的物种,而非其利益、需要、能力通常缠绕在一起的物种。因此,内德尔斯基认为把个人主义和权利联系在一起的考虑是恰当的。但她提出,权利理念可以从其与个人主义理论和实践的历史性联系中解脱出来,因为人类在本质上兼具个体性和集体性。自由主义传统并不具有那么严重而危险地错误。内德尔斯基的解决方案就是将权利解释为一种关系。

  第二,内德尔斯基以作为关系的权利克服传统自由主义权利理论所带来的个人主义问题。内德尔斯基提出,所有权利(即权利的概念)都最好以关系的方式被理解。她以财产权和合同为例进行例证,财产权主要不是关涉物,而是关涉人们影响物并且被物影响时的相互关系; 在合同领域,法律考虑不平等协商权力之间的关系,并且界定雇佣和房东租户之间的一些因素。内德尔斯基的主张是,在界定和实施权利时,法律通常构建关系,并有时自觉考虑关系。她认为权利中的这种关系的事实应该成为概念自身的核心焦点。 所有在传统上被珍视的个人权利,例如良性自由、言论自由和身体自由等等,都能够按照关系得到建构性理解。 在内德尔斯基看来,一旦权利按照它们构造的关系进行概念化,个人主义的问题至少得到极大转变。 基于关系的权利之论辩,我们可以在没有破坏个人主义传统中有价值部分的情况下,克服个人主义问题。 这就是说,内德尔斯基通过将权利解释为关系,使个人权利之保障不再建立在个人和其他人分离的基础上,而是以考虑与他人关系为基石,这样既保障每个人所应当享有的自由,又使个人摆脱了孤立的原子状态。

  第三,内德尔斯基认为,作为关系的权利可以化解传统权利理念所招致的人际疏远。在内德尔斯基看来,权利具有疏离效果的部分原因是其在我们当前话语中的功能,它们让我们看不到我们实际上是其一部分的某些关系。“例如,当看到街上无家可归的人,我不会考虑这个事实,即部分是因为我们的财产权体制使得他们无家可归。我们不会反思我们视为当然的这种意识:我们在我们家中的财产权允许我们将无家可归的人排除在外。确实,我们的下列感觉,即我们没做错什么事,没有侵犯无家可归者的权利,帮助我们自己远离了他们的困境。权利的主流概念帮助我们感觉我们没有责任。” 在承认这种事实之后,内德尔斯基随后提出,如果我们把焦点置于权利所构建的关系,我们将会看到我们的排除权利和无家可归者的困境之间的关联。我们可以还是决定保有排除的权利,但这个决定将以对它帮助形成的关系模式的完全意识而得出。 因此,她对权利导致人际疏离的批判的回应是:被设想为关系的权利将不会导致我们当前概念所导致的疏离,与此同时,权利还是可以服务于以权利为基础的保护性功能。这样,不仅权利作为关系的愿景在其核心处有同等尊重,而且人类关系的最佳结构将总是既提供进入关系的选择,也提供撤出的空间。

  内德尔斯基自认为她的主张并不是对当前包含在法律决定和司法裁决中的内容之激进背离,其理论的新颖性是将已经存在于语境中的事物变成焦点。 即内德尔斯基在保有当前权利理念通过保持适当距离以保障个人自由的基础上,通过将权利界定为关系,使人们认识到权利所应该包含的关系,改变了人们理解权利的方式,回应了批判法学的相关权利批判。

  (三)权利话语不稳定性之批判针对的是抽象道德主张而非权利话语

  美国西北大学教授迈克尔•佩里认为,图什内特对权利话语的下列批判没有针对性,即唯有权利主张是具体而不是抽象的,它才可能是真实、正确且具有理性可接受性,权利主张的形成依赖于特殊语境。在佩里看来,这种批判的力度不依赖于其主张是否镶铸在“权利话语”之中,而是针对某种道德主张。针对权利话语不稳定性主张,佩里有三点批判:首先,权利话语不稳定批判所支持的是放弃抽象的道德主张,而非权利话语。第二,很多抽象道德主张确实因为其抽象性而成问题。第三,并非所有的抽象道德主张都是不可接受的,比如,人们不应该故意杀害无辜的人便是一例。 佩里之所以这样认为,与其对权利话语的判断直接相关。佩里并不是传统权利理念的支持者,相反他认为权利话语是一种派生物,背后更为根本的因素是其他道德话语,也就是说,权利话语是其他政治道德话语的派生物。 佩里赞成菲尼斯的下列论断,权利提供了从特殊角度讨论“何为正义”的方式,即他者的角度,对于他们而言,某些事情是正当的,如果谁否认它,谁就犯了错。 正是因为佩里将权利理解为其他道德话语的派生物,所以他顺理成章地认为图什内特无的放矢,其所批判的是某种抽象道德主张。当然,佩里在这里的反批判似乎并不充分,人们还是会怀疑权利话语不具有稳定性,即其意义依赖于语境。而权利话语也确实和近现代语境相联系。但问题是,人类无法构造出一种古往今来都完全适用的话语体系,因此,权利话语不稳定之批判本身没有实质意义。

  (四)权利话语具有一定程度的确定性

  哈佛大学教授邓肯•肯尼迪被一些人视为批判法学激进派的代表,其部分作品也足以验证这种判断,然而在权利话语批判方面,他却有所妥协,并不像图什内特那样完全否定权利话语的意义。肯尼迪在1999年发表的一篇文章对批判法学对权利的批判进行了梳理,其中有关于权利话语确定性的论述,该内容可以看作是对权利话语非确定性批判的反批判,尽管这看起来有点吊诡。肯尼迪认为,权利是纯粹价值判断领域和事实判断领域之间的中介。 通常来说,价值是主观的,事实是客观的。而唯有客观事物才有确定性,它们不随人们主观意图的变化而变化。肯尼迪认为,“中介”这个词意味着从权利进行推理被理解为拥有价值和事实两边的特性:“价值”在价值判断中,但是“推理”在“逻辑”中。这样,从权利进行推理就有了一种正确的可能性。权利推理,简而言之,使得你在价值判断方面是正确的,而非仅仅陈述“偏好”。 正确并非基于多数的共识,多数决往往用来解决偏好不统一的问题,正确却具有一种稳定的确定性,不随外界而变化。权利之所以能够在事实和价值之间进行中介,是因为它被认为具有两种关键的性质。首先,在权利源自每个人都享有(或者应该享有)的需要(或者价值或者偏好的)意义上,权利是“普遍的”。因为这个理由,每一个人都同意(或者应该同意)权利是可欲的。这是权利作为中介的第一个方面:它们来自价值,但既不是武断的也不是主观的,它们是普遍的。第二,在如下意义上,权利是一种“仿真陈述”,即“一旦你意识到权利的存在,那么你就不得不同意其遵守要求x、y和z”。人们都能意识到“为善”的宣称太模糊,以致于无法帮助解决冲突,即便它是普遍的。但是一旦我们已经从普遍需要或者价值中推导出权利,下列情形就可能了,即拥有一个相对客观、理性、确定的讨论,该讨论使它应该怎么样在社会或者法律规则中具体化。肯尼迪认为,这两个部分同样重要。人权必须既普遍又是仿真陈述,否则它们将把它置于主观领域。 按照肯尼迪的分析,权利兼有客观和主观的特征,但主观方面建立在普遍价值的基础上,而客观方面则以真实陈述表现出来,而无论是众人认可的普遍价值,还是仿真陈述,都具有认识上的确定性,因此,权利是一种具有某种确定性的话语。在实践中,权利的确定性表现在权利可以约束法官并为案件的结果提供支持。

  (五)权利话语的异化不成立

  佩里认为,图什内特关于权利异化的批判并不成立。在佩里看来,行为之描述有不同的方法,不同的描述服务于不同的功能,应对不同的关怀。图什内特批评权利话语遮蔽了真实的体验,而真实体验为人们所必须保有。佩里则针锋相对地指出,图什内特忘记了某些语境,在那里,权利话语是最恰当的描述或者至少是一种恰当的描述,例如,在法庭上,人们就应该说,我们在大街上的游行是在“行使我们(宪法所保护)的权利”。 因此,按照佩里的分析,权利话语在描述人类体验方面有其用武之地。尽管人类的体验和权利是两回事,但在法律语境中,权利对行为模式的概括与升华实质上并没有遮蔽体验,而是将体验结合进了权利保障,这样的个人体验或许更有意义。

  内德尔斯基也给权利异化开出了药方,但与佩里的路径完全不同。她认为,权利的主流传统确实会导致异化。因为权利在此传统中表现为一种固定实体,其含义是先定的。权利的这种类似于物的性质阻碍了这种认识,即权利是需要演进的集体选择。 这等于认可了批判法学关于权利异化的批判。但内德尔斯基话锋一转,她提出权利话语的异化可以避免。解决途径就是:“如果我们总是谨记,权利所做的是构建关系,并且我们照此解释权利,而且照此做出什么应该被称为权利的决定,那么我们不仅可以毫无顾忌的谈论异化,我们权利作为关系的新概念也不会再次被确定为异化的形象。”

  三、权利话语正当性之再论证

  自近代以来,权利话语成为法律领域中的关键议题,但其所遭遇的挑战不胜枚举。尽管如此,权利话语并未丧失其在理论和实践中的意义。不可否认的是,对权利话语的批判很有意义,它可以使我们更加慎重地对待权利,而不是仅限于接受权利理念的基本内容。反思和批判对权利话语的意义并不亚于证成本身,它就像一面镜子,让我们看到了权利话语可能的局限,这对于权利话语自身的完善实属必要。前文关于权利话语批判和批判的学术梳理,展现了自1980年代以来发生在北美法学界关于权利话语的争议。从内容上来看,权利话语之批判显然比较全面,而针对此批判的批判却各有侧重,且水平参差不齐。但若权利话语的捍卫反而不如批判,则人们大有理由怀疑权利在现实中的正当性,势必造成个人保障和社会秩序的双重败坏,毕竟权利是当下法律的核心支柱。因此,需要从更为根本和综合的层面对权利话语的正当性进行论证,以消除可能出现的负面影响。

  (一)权利话语与现代国家模式相契合:以公私领域分离为中心

  权利建立在公共领域和私人领域相分离(以下简称公私领域分离)的基础之上,表明存在一个私人自治的领域,国家权力不能直接干预。一旦公私领域分离不再有意义,那么权利话语所依赖的社会基础便发生动摇,权利也就不再符合时代发展的需要。笔者下文的论文主要围绕公私领域分离展开,其主旨是论证权利话语与现代国家相契合。

  无需讳言,公私领域在现代社会发生了界限模糊的问题,其表现主要有两个:一是私人机构承担公共职能,二是公共权力介入私人领域。就第一种表现而言,从1970年代开始,私人领域已经平稳获得了曾经属于公共领域的职能。这些扩展包括私立教育、私立医院、各种福利项目规划、对艺术和公共电台电视的企业资助、监狱运作以及大型保安部队的招募。到1980年代末期有超过100万的私人安保人员,但却只有3.6万人服务于政府机构。这验证了权力的无处不在和它的整体性进程中的一个最重要发展,就是公共领域受到私人的殖民。 第二种表现则伴随着国家权力的扩张而来。随着联邦政府和政府财政支持的非政府机构在新政和后新政时代的扩张,传统公共和私人的主体、财产、责任之间的脆弱边界在二十世纪早期和中期继续遭到腐蚀。 在Shelley v. Kraemer 案中,法官认为,公共法庭强制实施私人契约是一种“国家行为”,此案被莫顿•霍维茨认为是对公共和私人区分进行成功攻击的最顶峰。

  我们无需否认公私领域边界出现模糊的实际情形,我们需要的是从根本上来看公私领域是否已经模糊到要取消二者之间界限的地步,是否权利话语已经丧失在当前时代的契合性。这就不得不检视公私领域分离在现代的意义。现代国家从中世纪的封建制转变而来,在封建制中,君主的统治主要依靠其与臣民之间的私人互惠关系。 而现代国家的形成则与公私领域分离相生相伴,具体包括两个步骤。第一步是形成中央集权的官僚系统,摆脱建立在私人关系上的治理模式,也即是说,官僚系统作为一种公共性机构造就了公共领域,并将私人领域区分出来。需要说明的是,这一步是一个漫长的过程。以英国为例,在12世纪早期,英国的财政部出现了,它有一群高度专业化的人员,这一机构稳固地建立起来,以致于在国内战争时期也照常运作。财政部的工作直接或间接涉及英格兰的每个人。到1215年,英格兰的男爵们认为一个永久的中央法庭为建立好的英格兰政府所必需。到12世纪末期,英国的机构很好地建立起来,政府可以自己运作而无需国王的指示,从1189-1199,查理一世只需出巡几个月就可以了。 在13世纪,英国的臣民的忠诚从家庭、团体、教会转移到了国家。 但是,彼时的公私领域分离并未最终完成,因为国家最终的统治权还属于私人(即国王)。当然,与此相对应,现代国家模型也没有完全建立。于是,现代国家形成的第二步便显得至关重要,此即立宪民主政府的建立。在官僚机构比较完善之后,集权专制政府随之兴起。在此种政府中,君主享有绝对权力,官僚系统又附属于王权,人们的生命与自由便在危急中,已经习惯了一定自由的欧洲人奋起反抗。此反抗由于借助文艺复兴、宗教改革和思想启蒙的力量而变成了对集权专制政府的革命,即将其变为立宪民主政府。在此过程中,统治权的最终归属从君主逐渐转移到贵族、中产阶级,最终到达所有成年公民,这就是民主推进的过程。可以说立宪政府与民主在近代齐头并进造就了现代流行的政府模型。根据这种政府模型,统治权属于全体民众,国家权力按照法律运行,受法律约束,而法律又是人民意志的体现,因此统治权的公共性不言而喻,其私人特征就此退出历史舞台。这就完成了民族国家中公共领域和私人领域分离的最后一步。 因此可以说,公私领域分离的成功使得现代国家模型得以建立。公私领域界限在二十世纪的模糊现象仅仅是一种很小的修正,它并没有改变国家权力直接干预的公共领域和个人自治的私人领域之间的根本区分。因为在现代国家中,国家权力有能力直接干预社会生活的各个方面,而公民个人便是国家权力直接控制的对象,如果没有公私领域之间的区分,个人直接面对强大的国家权力,便没有任何自由的空间,极可能处于被奴役状态。权利话语正好可以保障个人防范国家权力的不当干预。而公共领域和私人领域出现小部分交叉,目的是摆脱公私领域分离的僵化,以适应具体的时代,本身并不否定公私领域分离,而是为了在维持现代国家运作模式的情形下,更好地发挥相关领域的作用。因此,公私领域界限出现模糊的情形并没有消解权利话语的社会基础,权利话语和现代社会相契合。

  (二)权利话语能够产生积极政治效果

  批判法学关于权利话语在政治上没有作用的批判是一种选择性失明,威廉姆斯已经做出了很好的回应,但尚需从理论上进一步澄清。

  政治是众人之事,而众人之联结必然需要话语。正是话语使人们相互交流并达成一定的共识,这是人与人之间联系的关键因素。人都生长在特定的语言环境中,对于话语的把握虽然不能说完全一致,但都有大致相通的理解。在此基础上,人们对话语所代表的善恶或者优劣都有判断。人们对不同的话语有不同的态度,甚至会出现这种情形,本来是同样的一件事,但描述它的话语不同,社会对此的姿态就不同。这就是说,话语在政治实践中有可能会决定具体效果。权利毫无疑问是政治场域中的重要话语。在理论上,权利赋予言说者以正当性,这为现代语境所决定,权利至少代表一种正当的法律保障。人们对于可以保护自身合法利益的权利已有一种心理依赖,而这种依赖同时也已经成为心理定势,凡是合理的利益诉求都冠以权利之名。也正是在权利话语的名目下,享有共同利益或者具有共同理想的人们联合在一起为特定的权利而斗争,这在事实上推动了政治进步。图什内特用“需要”替代权利的企图无法成功,因为“需要”不具有正当性,人有吃饭的“需要”,但不能抢劫食物,人有性方面的“需要”,但不能实施强奸行为。而图什内特所认为的权利话语不确定以致无法提供确定结果并因此在政治上无用的观点也不成立。因为权利话语并没有不确定到那个程度,否则就不会出现美国历史上的民权运动,也不会有此后如火如荼的平权行动,更不会有各种关涉权利的判决。 正是因为权利话语的实践功能,它在现实中已经成为我们生活的一部分,构成我们对日常行为的理解要素,因此权利并不是一个简单的实现政治理想的工具,而是政治理想本身。无需否认,在非常例外的情况下,权利可能被利用来阻碍社会进步,维持特权。但这种例外不应该否定权利话语本身,看问题必须看其主要方面。再者,在权利话语盛行的国家,即便出现上述例外情形,它们也可以通过公民普遍享有的政治权利进行纠正,因此不应该说权利话语在政治上有害。权利话语所存在的问题是所有政治话语无法避免的,但权利话语在政治效果上的作用却不可替代。

  (三)权利话语为现代社会造就基础——独立而负责任的个人

  认为权利话语造成孤立个人和人际疏远的观点不仅片面,而且无视权利话语为现代社会造就的基础,即独立而负责任的个人。现代社会之所以在社会进步、经济发展、科技创新等方面全面突破过往时代而取得伟大成就,根本因素在于个体角色之确立。不可否认,人类兼有个体性和集体性,但个体之有效保障是人承担集体责任的前提条件。换句话说,人们之间的关系得以良好建立的前提是个人本身得到较好保障。个人作为生命体,首先需要自己稳定地存活下来,才可能建立与他人的良好关系。在现实世界中,人们因为资源的有限性和需求的趋同性而产生各种冲突,虽然并不是所有的冲突都会导致置人于死地的后果,但如果个人在冲突中得不到基本保障,就会产生强烈的不安全感,而不安全感则使人自然寻求自我保护,同时无暇顾及其他人的利益,这就造成个人对其他人的漠不关心,社会因此就会变得冷漠,尽管可能表面上可能有虚假的温情脉脉。个人如何在冲突中得到较好的保护?答案便是法律权利这种人为的设置。权利话语立意为个人提供自由行为的合法框架,界分人们之间的适当距离,这就使人们在社会中可以稳定享有正当利益,而不必担心被随意剥夺。在自身有了较好地保障之后,人类内心当中固有的集体性和同情心会促使其关心他人,服务社会。此时人们相互之间才有可能建立真正密切而良好的关系。再者,权利话语保障个人权益并不代表权利在法律中的作用仅仅保障权利者个人,而不顾及社会和他人的利益。法律的规定和实践都可以很好地说明这个问题。在私法中,权利通常对应于义务,权利者在享有权利的时候都要承担相应的义务,此处不存在所谓权利造成孤立与疏远的问题;在公法中,权利主要是针对国家权力,个中原因是国家权力在现代相对于个人的过分强大,在此情形下,权利的个体性比较突出,但是别忘了,在享有公法上权利的同时,人们一般都负有公法上的义务,比如纳税和服兵役。简而言之,在生活场景中,各种利益之总和是恒定的,权利和义务虽然不是简单的一一对应,但也大致在总和上相等,因此权利这种设计不可能使人只享有利益而不顾及其他。在以人们对无家可归者的漠视为例批判权利话语时,批判法学的学者忘记了现代法律之中的社会保障权。这种权利设置恰好证明了权利话语并不导致人们之间的疏远,而是将弱势群体应该获得的帮助规定为权利,也就是说权利话语恰恰可以解决人们之间疏远的问题,而且是以一种相对确定且有效的方式进行。总体而言,权利话语使人们之间有适当的距离,既不相互干预,又能够相互支持,造就了作为现代社会基础的独立而负责任的个人。因此,权利话语在现代社会之构建方面有积极义务。

  (四)权利话语在司法实践中的确定性及其限度

  司法的作用主要是化解人们之间的利益冲突,保障合法的利益诉求。但利益诉求十分散乱,几乎不可计数,这就需要通过特定的话语进行整合,以便形成法律上可操作的事项。否则,法律无法应对如此庞杂分散的诉求,不仅立法无法形成体系,司法也会出现混乱的情形,法律便失去其调整社会关系、规范社会秩序的功能。而利益诉求之整合到底采用何种话语便成为法律上必须回答的问题。综观各国实践,共同的选择是权利话语。权利作为一种术语,将需要保障的利益诉求类型化,避免了散乱的局面,使得立法和司法成为可能。以财产权为例,社会生活中的财产有各种类别,如果不对依附于其上的利益诉求进行抽象,其结果便是有多少种财产就会有多少种利益诉求,繁杂程度超乎想象,而使用财产权这样的话语便可将利益诉求整合成一种固定话语,于是立法可以清晰地规范利益诉求,而司法亦可根据相应的内容进行裁判。权利话语不仅具有类型化的作用,还给人们一种正当确信,符合民众的心理需要。因此,权利话语在法律中的作用不可替代。而权利话语确定性的维持主要依靠人们的共识。话语是人们的创造物,其内容自然不可能浑然天成,而是来自人的赋予。只要人们在话语的主要内容上有共识,话语的确定性便得以维系。就权利话语而言,各种具体权利的内容在当今世界已经得到普遍的认可,财产权、政治权利、人身权利、知识产权等等无不如此,这就意味着权利话语的确定性至少在立法层面已然确立。而在司法实践中,普通案件的审判一般不会出现权利不确定的问题,事实清楚,法律规则明确,法官只需依法裁断便会有确定的结果,具体例子无须赘述。但在疑难案件中,权利话语的确定性可能遭遇挑战,最明显的情形是权利冲突所带来的不确定性。在数个权利发生冲突的案件中,到底哪种权利应该得到保障便缺乏直接的法律规定,这就需要法官进行自由裁量。尽管德沃金所倡导的唯一正确答案过于理想化,但法官的自由裁量也不是没有规律可循,案件中的具体场景将约束法官的选择。当然,在此种情境中,权利话语确实需要法律之外的因素进行补充,法官的权衡因此可能存在不确定的因素。然而,这种不确定性之发生并不能纯粹归之于权利话语。法律总要通过一定的话语进行表达,不管是何种话语,都无法完全准确对应现实中发生的所有案件。社会的复杂性、人类能力的有限性和话语表达自身的局限决定了前述现象不可避免。假定人类在法律上表述利益诉求时选择的其他话语,比如“需要”话语,类似的不确定性依然存在,因为若干“需要”相互冲突的情形亦是屡见不鲜。因此,图什内特等人关于权利之不确定性的主张尽管很有启发性,但仅仅揭示了一种人类话语的普遍困境,并不能构成对权利的有效批判。总体而言,在司法实践中,权利话语是一种较优的选择,作为例外的不确定性情形并不能否定其基本的确定性。

  结语

  在批判法学视野中,权利话语存在各种缺陷,但经过其他学者的反驳,我们发现很多缺陷本身并不是问题。而从宏观角度论证权利话语的正当性则可以再次确立权利话语在法律中的地位。回望近现代以来的社会发展,权利话语的重要性不言而喻,权利批判理论无法撼动,但其所带来的反思与再论证则可以推进权利理论研究,理论总是在辩驳中不断前行。
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